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吴毅律师 吴毅,四川南充人,2007年全日制法学本科毕业,执业律师。在校期间,经过了中外法学精神的熏陶,接受了系统的法学理论培训,形成了扎实的实体法和程序法的知识积淀,立志于追求社会公平和正义,求索于维护自由与秩序。工作期间,... 详细>>

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律师姓名:吴毅律师

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律师文集

单位犯罪中若干问题的探讨

一、单位犯罪主体的范围

我国刑法第30条列举的单位包括“公司、企业、事业单位、机关、团体。”这里,笔者想对立法上构成单位犯罪主体的有些方面进行探讨。

1、单位犯罪主体中的“国家机关”问题

我国刑法第30条规定的单位犯罪的主体包括“机关”。所谓机关,从广义上讲是指所有机关,即国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等等;从狭义上讲,机关仅指国家行政机关。刑法规定构成单位犯罪主体的机关,并未明确是指广义的机关还是狭义的机关。在刑法修改乃至目前的刑法学研究及司法实践中,一直存在着国家机关到底能否成为单位犯罪的主体的争论。肯定说主张,法律面前人人平等是刑法原则,更是宪法原则。国家机关如果触犯刑法构成犯罪,同样应受到法律制裁,不应享有任何特殊。而国家机关也会因法律的公平与公正增强其威信。否定说则认为,将国家机关作为犯罪主体有损国家机关的威信,对其惩罚无疑是国家的自我惩罚。

笔者认为,把国家机关列为单位犯罪的主体是不妥的。国家机关是国家的管理机构,行使国家的管理职能。首先,从立法背景来看,我国原是一直处在计划经济体制下,政企不分,国家机关经商或以其他方式介入经济领域、参与经济活动的情况比较普遍。因此,造成国家机关参与犯罪现象的存在。但在这样一种情况下,1997年修改以前的刑法中尚无确认单位犯罪的规定。自80年代起,我国经济体制转轨,走向市场经济,政企分开,各司其职,这使得国家机关涉足经济领域,直接参与经济活动的可能性大大减少,乃至消灭,这是发展的必然趋势。而对于一项渐趋消亡的事物,却在立法上将其确立为构成犯罪的主体,这种立法的迟缓和不科学有碍国家机关自身职能的发挥。其次,从国家机关职能而言,将国家机关确立为单位犯罪的主体也殊有不当。将代表国家行使特定职能的国家机关作为犯罪主体,于情理、逻辑上都是难以自圆其说的。国家机关的职能是依法对国家行使管理,其利益即是国家的利益,所以,所谓国家机关的犯罪,实质上只是某些机关领导人为了政治目的或经济上的不当得利的自然人犯罪。因为,这只能是某个人的犯罪恶意,而不能上升为国家机关的犯罪恶意。再次,我国刑法对于单位犯罪的处罚刑种,只规定了罚金刑。只有犯罪单位具有完全属于自己的资产时,其受到刑事处罚、被判受罚金刑时,才能显示出刑法对单位犯罪进行处罚的惩治效果和教育、预防犯罪的作用。而国家机关实际上并没有自己所有的财产,其资金费用均来自国库,是国家财政拨款,这在刑罚执行上存在大大的疑问,罚得再多也是左边口袋送到右边口袋,无实际处罚意义。今天罚他20万,他明天向国家财政开口要25万,因为,他除了要补回被罚掉的财产外,还会要求因此而需支付的诉讼费、律师费等。这无疑造成国家对自己的惩罚。从司法实践看,我国从1987年公布实施的《海关法》确立国家机关为犯罪主体以来,已发生了多起影响较大的机关涉及犯罪案件。如丹东汽车走私案、泰安走私案等。但这些案件没有一件是按单位犯罪案件处理,而仅仅追究直接责任人员的刑事责任。这决非偶然,这反映了国家机关在单位犯罪中作为主体的不可操作性及司法机关对国家机关能否作为犯罪主体的困惑与怀疑。与其在怀疑和困惑中尴尬地保留不可行的东西,不如顺其自然,将国家机关从单位犯罪主体中剥离,以正其位。最后,我国刑法典使用机关这一“字样”的目的,也没有把某种国家机关排除在外的意思,可以理解为任何一种或一级的国家机关,只要实施了刑法所规定的单位犯罪,都应当受到惩罚。那么,如立法机关,这在实践中又有谁能立其为犯罪主体呢?法国新刑法典第121-2条明确规定了除国家外,法人在法律或条例有规定的场合,对其机关或代表其利益实施的犯罪行为负刑事责任。这是值得深思与借鉴的。[page]

在我国刑法分则中,就国家机关而言,单位犯罪主体确认有三种情况的规定:一是将国家机关完全排除在犯罪主体外。如刑法第126条、第135条、第161条、第162条、第327条、第334条第2款。其主体被明确规定为只能是特定的公司、企业等单位在特定的业务活动中,违反国家有关法律规范,造成严重的危害后果而构成。机关不具有这样的刑事行为能力,因此不能成为上述犯罪的主体。二是刑法分则规定的单位犯罪主体,不排除国家机关或限定于机关主体的。刑法第137条、第138条、第139条、第244条和第403条。上述几种情况,不论从理论上还是从刑法规定上,国家机关均被列为可成为犯罪的主体。但是,刑法在将国家机关列入犯罪主体范畴的同时,又对上述犯罪的刑罚确定采用单罚制,只惩罚单位犯罪中的自然人,而不惩罚直接犯罪主体。这种罪一人罚一人的矛盾,与罪刑相适应、罪责自负的刑法原则是相悖的。既不受罚,则不应视为犯罪。虽然理论上和刑法条款上将国家机关收入单位犯罪范畴,但仍不应认定为单位犯罪主体。对此,学者李玉成归纳为两点理由:1、构成上述犯罪和承担刑事责任的主体仍然是自然人,即“直接责任人员”或“国家机关工作人员”、“直接负责的主管人员”。2、由于只处罚自然人,条款中又未规定对单位或机关主体免予刑事处分,对单位或机关主体认定为犯罪,不仅毫无刑法意义,而且使刑法处于有罪不罚、有失刑法公平的境地。因此,对上述条款规定的犯罪,不应将机关主体认定为单位犯罪的主体。这种情形在一定程度上反映了对单位犯罪在认识和理论上的矛盾,反映了单位犯罪有关规定的科学性尚待实践检验。三是在刑法分则中犯罪主体直接被规定为国家机关的。如分则第396条集体私分国有资产罪、第190条非法将外汇存放、转移到境外罪、第387条单位受贿罪等。对于上述规定的犯罪,条款是明确的。但在司法实践中尚不存在对国家机关作为犯罪主体作出判决的。从理论上讲也是无法下判、无法执行刑罚的。例如,对于各级审判机关,若构成犯罪,谁来判,谁来执行,如何执行?

综上所述,将国家机关确定为单位犯罪的主体是不科学的。对于这些所谓的国家机关的犯罪,应该以谁犯罪谁受罚的原则确立为犯罪行为人个人的行为。

2、单位犯罪主体中“私营公司、企业”问题

随着经济体制的改革,以所有制划分企业性质的模式以逐渐被打破,私营经济已成为我国经济的重要组成部分。对于私营公司、私营企业是否是单位犯罪的主体,有许多人认为,在我国,无论何种形式的私营企业都不可能被视为我国法人犯罪的主体。理由是:一是私营公司、私营企业代表的是私营主的利益,其宗旨和目的,是为私营企业主个人谋利。这与单位犯罪的根本特征“为单位谋利”是不相符的,这与自然人借用单位之名进行犯罪活动为个人谋利是同出一辙的。最高人民法院1998年5月1日公布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定了挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。这一司法解释已明确私有公司,私有企业属于个人。二是私营企业的一切行为与活动都由个人决定支配的。所谓私营企业的犯罪行为,实际上是个人通过企业实施的,仍然符合自然人犯罪的特征。三是立法对单位犯罪中的自然人处罚相对于自然人犯罪要轻,所以,承认私营公司、企业犯罪主体地位,企业主就会以企业名义实施犯罪,从而减轻自己的刑事责任,这与罪刑相适应原则是不相符的。[page]

笔者认为,企业财产所有制性质、形式不能作为认定其能否作为单位犯罪主体的标准。根据法律面前人人平等的刑法原则,针对我国经济制度和私营经济的特点,私营公司、私营企业与其他所有制企业一样是市场经济的平等主体,完全可以作为单位犯罪的主体。当然,刑法规定的某些特定单位为主体的犯罪除外,如刑法第190条规定的单位逃汇罪的主体只能由国有性质的单位构成,集体所有制及私有性质的单位不可能成为该罪的主体。主要理由有:

(1)将私营公司、私营企业以个人论,不符合我国现代企业制度的发展。按照1993年公司法的规定,我国境内企业只有股份有限公司与有限责任公司两种形式,已不存在生产资料所有制的划分,只有公司法人与个人的差别,而没有私人所有的公司与集体所有的公司的差别。事实上,在现代企业改革过程中,往往以资产为纽带,把国家、单位与个人连接在一起,多种投资集于一个公司之中,以完全摒弃了以往单一的生产资料所有制的划分模式,这在今天是一个方向和趋势。因此,再以投资是个人来确定私营公司为个人,显然违背我国经济发展的现实。

(2)以所有制形式来作为认定犯罪主体的标准,不符合法律面前人人平等的基本原则。刑法并未对不同所有制企业的责任能力作出区别性规定,就应当承认不同所有制形式的企业在刑法面前的权利和义务是平等的,不应当因为所有制的性质问题而获得某些特权或失去某些权利,这是社会主义法制的一个基本要求,也是法律面前人人平等的原则在查处法人犯罪问题上的一个具体体现。

(3)当前私营公司、私营企业的内部结构越来越完善。如完善的决策机构、经营机构。这种企业实施犯罪行为,完全超出个人犯罪范畴而成为名符其实的实体犯罪。也只有这样认定,才更符合客观实际,更符合立法精神。

(4)我国行政、民事、经济等法律中,私营公司、私营企业一旦成立,其单位的地位就得到这些法律的确认。把私营公司、私营企业视为个人的观点,不仅在民事、经济、行政法律中找不到法律依据,而且必然破坏民法、经济法、行政法与刑法的延续性。在民事、经济、行政法律中,私营公司、私营企业被视为单位,而在刑法中则被视为个人,这在法理上是无法说通,并且也在实践中难以行通的,且不利于打击犯罪。排除私营企业作为法人犯罪主体的可能性,等于放纵私营企业犯罪,即使查处了其中所谓企业所有者,也不可能替代企业应负的刑事责任,这既不利于教育这些犯罪的企业,也起不到对其他企业的警示作用,最终结果必然是法人犯罪越来越多,越来越难以控制。[page]

(5)当前企业形式多种多样,各种所有制的资金相互渗透、融合。以所有制形式来给企业分类,不仅已失去其科学性,而且,也是一件很难做到的事,无疑会给司法实践带来诸多不便。比如一家公司,由三人投资,一家是集体企业,投资25%;一家是全民企业,投资25%;三个个人投资50%.这家企业的性质如何定?恐怕谁也说不清。如果说以工商登记为准,而工商登记并不标明所有制形式。且因经济转轨时期,因制度不健全,管理跟不上,现实中存在着许多假集体、假国有、假私有企业,而这些企业都得到过工商登记的认可。如果司法机关以此为准,就很可能放纵一些披着企业外衣的自然人犯罪。因此,我们可借鉴最高人民法院1999年6月8日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定。该解释规定:①“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”②个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。③盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪个人私分,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

上述解释中在承认私营企业、事业单位的主体资格同时,又将其限定为法人,这是不当的,因为法人是负有限责任,而私营企业在不少情况下,法律规定要其负无限责任。最高人民法院这一解释实际将私营企业限制为有限责任公司的一种,这与立法本身的初衷是相悖的。刑法将单位犯罪之所以称为单位犯罪,而不采用通用的法人犯罪称谓,是因为单位的外延要比法人大得多,更符合刑法打击此类犯罪的需要。而按上述解释,则用单位犯罪之称谓就属于多此一举了。

由此可见,至今法律没有一处明确规定私营公司、私营企业不能成为单位犯罪的主体,尽管有些单位犯罪排除了私营公司、私营企业构成单位犯罪的可能(如刑法第396条私分国有资产罪),尽管最高人民法院在对挪用公款罪中将私有公司、私有企业视作个人,这只能是针对特定犯罪的特定推定,不应当使用于具体范围犯罪中对单位性质的判断和范围的一般限定。因此,除特殊情况外,(刑法特别规定的犯罪),私有公司、私有企业一般应认定为单位犯罪的主体。

当然,我们在确认私营公司、私营企业可以成为单位犯罪的主体的同时,要严格区分私营企业犯罪和私营企业主个人犯罪,这主要看以下三点:(1)私营公司、私营企业是否符合公司法或有关私营企业法法规规定的条件,是否依法定程序设立。(2)私营企业主以何名义实施犯罪行为。(3)犯罪行为的内容、后果是否与私营企业有密切联系或归属于私营企业。如果私营企业依法成立,该企业主以企业名义实施犯罪行为,并且行为的后果归属于私营企业的,是单位犯罪;反之,应属于私营企业主个人犯罪。[page]

3、单位犯罪后“关停并转”的犯罪主体问题

随着市场竞争的日益激烈,经营主体不断调自己的经营方式和经营规模以适应市场行情、国家产业结构的需要。所以,公司、企业或其他组织的合并、分立、解散、撤消等,在经济生活中常常发生。那么,在单位犯罪后发生单位的关、停、并、转等情况,应当如何来认定其主体资格呢?下面分两步论述:

(1)犯罪后“被解散、撤消、关闭或被宣告破产”的犯罪主体问题。

单位的权利能力、行为能力,自单位依法设立时开始,至依法注销时丧失,单位在刑法上的主体资格也与此密切相关。如单位按法定程序破产解散或撤消,那么该单位就被注销了,其权利能力和行为能力即告消失,该单位的法律主体资格即告消亡。所以,单位犯罪后被依法破产、解散、撤消、关闭的,应视同自然人的“死亡”,适用刑事诉讼法第十五条第五项的规定:“犯罪嫌疑人,被告人死亡的,不追究刑事责任。”对单位构成犯罪的,因此而不应再追究单位的刑事责任。

(2)犯罪后“被兼并、分立、更名或改制”的单位犯罪主体问题。

对于单位犯罪后被兼并更名或分立的,有人认为应当追究单位的刑事责任,并由更名后的单位承担。其理由是:法人的合并是法人组织的改变,其运行机制、活动方式和职权范围都没有实质性的变化,不能导致法人权利业务的消失。我国民法通则第44条第2款规定:“企业法人分立、合并,它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”虽然民事责任和刑事责任不同,但两者法理是相通的。因而合并前的单位违法犯罪,其刑事责任应由变更后的单位承担。

笔者认为,上述观点是没有道理的。首先,犯罪主体和受刑主体的存在,决定了追究原单位犯罪刑事责任的必要性和合理性。就单位本身而言,被兼并、产权发生转移后被更名,作为一个法人组织,其实质已不存在,也可视其为“死亡”。司法机关审理一个已不存在的单位即没有实际意义,也不符合刑诉法的规定。民事责任承担的一般原则不能适用于刑事责任。因为刑事责任不同于民事责任,刑事责任具有受罚对象的不可替代性。其次,犯罪主体与受刑主体必须统一,这是追究刑事责任最基本的要求。如让产权转移后的单位来承担原单位犯罪的刑事责任,则显然违背了上述要求,甚有株连之嫌,与刑法的罪责自负原则相悖了。所以,在单位犯罪后被兼并、分立、更名或改制的,因该犯罪单位即犯罪主体已不存在而不应追究其刑事责任。[page]

在处理上述单位犯罪案件中涉及单位主体资格丧失时,应注意两个问题:一是不能以单位不存在为理由而放弃追究单位直接负责的主管人员和其他责任人员的责任。因为,单位的“死亡”并不妨碍追究单位犯罪中自然人就其应承担刑事责任范围内的刑事责任。二是要查清单位破产兼并、关闭、改制等的原因,防止单位为了逃避刑事处罚而破产、兼并、关闭、改制。对于为了逃避刑事处罚而破产、兼并、关闭、改制的单位责任人员要依法追究其责任。追究单位犯罪中直接责任人员的刑事责任,可防止一些公司、企业的法人代表实施犯罪后,采取种种手段规避刑事制裁,从而有力地防止单位犯罪,规范公司的行为,促进社会主义市场经济的健康发展。

二、新领域中的单位犯罪

社会已进入了高科技信息时代,随着对环境保护、知识产权和信息技术的高度重视,环境污染犯罪、侵犯知识产权、计算机犯罪等新领域中的犯罪现象与这些领域中社会成果同时显现出来。而在这些新领域犯罪中,单位犯罪呈普遍现象。同时,这些单位犯罪又显示出许多新的特点:犯罪范围广泛,证据失全性严重,隐蔽性强,迷惑性大,危害严重。针对这些新领域、新特点的单位犯罪,刑事立法应作出相应的规定,以充分显示刑法的惩治犯罪、预防犯罪和保障社会秩序的功能。

(1)环境污染中的单位犯罪

环境保护针对的是对环境有害的影响。所谓的有害影响是指环境破坏,即一切降低环境质量、损害环境生态的事件或者行为。如工业污染、生活污染等。至目前,我国环境污染和生态破坏都十分严重。造成环境污染的主要是各种企业事业单位。随着单位犯罪的出现,尤其是在环境犯罪方面,单位犯罪所造成的环境危害远比个人同类犯罪的危害要重。企事业单位造成的环境污染,有的十分严重,使人民的生命健康的财产受到严重损害。企事业单位污染还往往引起重大纠纷,破坏社会的安定团结。单位对环境的污染和破坏,已成为现代社会必须引起重视的问题。美国学者盖斯指出:“从汽车、工厂和焚化炉排出的……有害污染物,对大多数美国人来说,等于暴力强制毁灭。这些永恒存在而且日益增多的损害,直接违反当地的州的和联邦的法律,毁灭人民的健康和危害公共安全。……污染已成为大规模的犯罪浪潮的组成部分。”目前,我国刑法中涉及环境犯罪的只有三种,即刑法第338条的重大环境污染事故罪;第339条的非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪。由此,特别是从重大环境污染事故罪的涵盖看,它集水污染、大气污染等几罪为一体,显现出立法的不成熟。再如,刑法第337条规定的违反规定逃避动植物检疫罪,刑法将此罪列入侵犯公共卫生管理罪中。而动植物既是生态环境的主体,又是自然资源。该罪侵犯的同类客体,不是公共卫生,而是环境资源的保护。故应将此罪移入破坏环境资源保护罪一节。现行刑法将重大环境污染事故罪列入结果犯也是不科学的。因为,由污染造成的公私财产损失和人身伤害,并非马上就看得出来,而是一个渐进缓慢的过程。为有效地保护环境资源,有利于司法机关查处案件,减少和避免精力、经费的浪费,将此罪由结果犯修改为行为犯,并将此罪分解为严重污染环境罪或水污染罪、大气污染罪及违法收集、贮存、处置危险废物罪。只要有条款中规定的污染环境的行为,即构成犯罪。把造成严重后果作为结果加重犯予以重罚。这样促使行为人或单位对被污染的环境认真治理,避免严重后果的发生,有效地遏止单位污染环境的犯罪,有效治理污染,保护环境。此外,针对我国的生态资源,如草原、植被、药材、鱼类等遭到大肆破坏的现象,而其中许多是单位为牟取利益所为,在刑法环境保护一节中,可增设有关的犯罪并加以刑罚处罚。如违法采集、经营植物罪;破坏植被罪等,情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金。对单位犯此罪的,没收违法所得,同时可处违法经营或违法所得倍数的罚金或判处禁止从业刑。由此,充分展示刑法对环境资源、生态平衡的保护功能。[page]

(2)计算机领域中的单位犯罪

社会已步入信息时代。随着计算机应用的普及,计算机犯罪也呈上升趋势。可以预料,在今后五年至十年左右,计算机犯罪将会大量发生,从而成为社会危害性最大,也是最危险的一种犯罪。单位在许多情况下,都是可能实施计算机犯罪,而且,其犯罪类型与形态日趋多样化、复杂化。1990年5月,日本发现了第一例公司之间采用计算机病毒作为斗争手段的案例:日本一公司企图利用计算机病毒来破坏夏普公司的X6800微型计算机系统数据文件,以达到不正当竞争的目的。我国也已发现一些计算机犯罪的案例。但鉴于我国刑法对单位进行计算机犯罪尚无规定,导致了有罪无刑,司法实践无法操作,也造成了单位可能由于实施此类危害行为可以成为违反行政性法规、规章的主体,但却不能成为非法侵入或破坏计算机信息系统的犯罪主体,从而造成立法上的严重失衡。

根据刑法第30条规定精神,只有刑法明确规定为单位犯罪的,单位才能成为该罪的主体。而现行刑法第285条、第286条两种计算机犯罪均未明确单位可以成为该罪的主体。故单位犯此罪后,却得不到惩罚,只能对直接责任人员按个人犯罪惩处。这无疑轻纵了单位犯罪,加重了犯罪个人的刑事责任,这是有失公正的,也是与罪刑相符原则相悖的。所以,应尽快在刑事立法中,将单位纳入计算机犯罪主体行列加以处罚。这在国外已有立法例可以借鉴,如法国。《法国刑法典》第226-24条规定:“法人实施计算机犯罪,应负刑事责任。”确立单位为计算机犯罪的主体,有关刑种可更加丰富,如除采用罚金刑外,还可以采用资格刑和禁止从业刑。而对直接责任人员则可以分档处罚:一般情节的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,可处五年以上十年以下有期徒刑。

另外,随着电子信息发展、计算机应用范围的扩大,诸如网上侵犯知识产权罪、网上传播淫秽物品罪,电子商务罪(包括电子商务诈骗、合同诈骗、网上购物欺诈等)新类型的犯罪将越来越多。而单位出于非法利益的功利性目的,也必然涉足这些新领域的犯罪,且其罪过恶意更深,危害更大。所以,笔者认为,我国刑事立法针对这些新领域中出现的新的犯罪(也将是全球性的犯罪)类型,确立新的犯罪罪名,并将单位当然地列入该类犯罪的主体范围,并相应扩大单位犯罪的刑罚种类,如增设永久性或限期性禁止从业刑等,以适应社会发展的需要。

三、单位犯罪中累犯的确认

单位犯罪已为刑事立法确认。那么,单位犯罪承担相应刑事责任后,又重新犯罪的,如何追究其刑事责任,即单位能否构成累犯罪?中国现行刑法法典对于单位是否构成累犯未作规定。刑法第65条第1款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但过失犯罪的除外。”因这一规定是自然人累犯制度,而不是单位累犯制度,故以构成累犯的主体必须“前后罪均被判处有期徒刑”的限制来排除只能承担罚金刑的单位累犯的确立。笔者认为,刑法应当确立单位累犯制度,单位是可以构成累犯的。这是因为:[page]

1、单位能够成为犯罪主体,是单位成为累犯的前提。累犯有广义与狭义之分,“广义累犯指曾被判刑而又再次犯罪的,狭义累犯限定在广义累犯之中,又具有法律特别规定的其他条件,并给予加重处刑的。”刑法既然已确认了单位犯罪,那么,单位在第一次犯罪后,完全有可能再次犯罪。虽不能说每一个犯过罪的单位总要实施第二次犯罪,但是我们也不能杜绝犯过一次罪的单位再一次犯罪。既然单位犯罪可以在两次以上,且后一次犯罪是在前一次犯罪被判刑之后具有现实可能性,那么,单位就可能构成累犯。即单位累犯制度的确立应当为累犯理论所认可。因此,刑事立法完全可以本着预防单位犯罪的需要,并结合自然人累犯的立法理论和立法技术,设置适合于单位累犯的具体法律规定或者特别法律规定,使之制度化。

2、集体意志包括犯罪故意的顽固性。确立单位累犯制度是预防和惩治单位犯罪的必然要求。我国刑法对单位犯罪的刑罚仅规定为罚金刑,目前尚未有其他刑种。故单位存在,其主观意志就存在,其犯罪恶意也仍然存在。在其犯罪受到刑罚处罚后的一定期限内再犯新罪,表明了单位主观恶意之深,社会危险性之大。因为笔者认为过失犯罪不构成单位犯罪,所以单位一而再的故意犯罪符合累犯前后两罪均为故意犯罪的罪过条件。而单位较自然人而言,不仅具有拥有雄厚的资产作为犯罪的物质经济基础,且单位经过程序化、制度化和整体化后,所形成的集体犯罪意志较自然人更顽固、更深化。所以,其社会危害性也远比自然人要大。因此,对于单位累犯,若仍按初犯施加刑罚,则不仅削弱刑法预防犯罪作用,而且与罪刑相适应的刑法原则相悖,而这反过来又会纵容和助推单位犯罪。

3、应确立单位累犯的刑罚条件。现行刑法所设置的累犯构成的罪质条件,是前后两罪必须都是可能判处有期徒刑以上刑罚之罪。而单位犯罪实行两罚制,就单位本身而言只是被处罚金,因而不能满足目前刑法规定的累犯的罪质条件。但我们应当看到,现行的累犯制度是从1979年的刑法沿袭下来的,在立法设置的当时,仅仅是针对自然人的累犯而言,根本未考虑单位犯罪的存在,更不用说单位累犯的构成。但是,现行累犯制度不适用于单位累犯,并不能成为法理上单位不能构成累犯的理由。

单位犯罪在我国刑法中被确立得较仓促,是基于头痛医头,脚痛医脚的功利性立法。涉及单位犯罪的许多问题均未经过足够的理论研究与积淀,尚有许多漏洞与不尽人意之处。这不仅成为立法失衡或者立法逻辑漏洞的主要表现之一,而且成为困惑司法实践的主要疑难问题之一。以单位累犯的刑罚条件,是指单位累犯制度所要求的单位所犯前后罪至少应判处何种刑罚。有论者主张以前后罪均是判处有期徒刑以上罪来作为单位累犯的刑罚条件。笔者认为这是不妥的。如果这样做,无异把单位等同于自然人累犯。用来作为单位累犯刑罚条件最低要求的刑罚应是犯罪单位刑罚的整体,而非作为其组成部分的直接责任人员的刑罚。由于单位犯罪的刑罚由单位受罚金刑和直接责任人员的刑罚组合而成,故单位累犯也应对这两部分提出要求。如对直接责任人员可要求前后两罪均是判处有期徒刑以上的刑罚,单位则可以是前后两罪都应是承担一定数额以上的罚金刑或资格刑以上的刑罚,只针对单位或直接责任人员中任何一方提出累犯的刑罚条件都是不公正的。[page]

4、确定单位累犯的时间条件。要确定单位累犯的时间条件,应充分考虑到单位累犯的社会危害性与预防单位犯罪的客观需要。刑法规定自然人累犯的时间条件是“五年以内”,在同类罪中,单位犯罪的社会危害性远比自然人要严重,预防单位犯罪所需的时间跨度也长。单位累犯的社会危害性也远远重于同种犯罪的自然人累犯。同时,社会危害性也决定了对预防单位再犯的需要更为迫切。所以,单位累犯的时间条件应长于五年,可定为“七年之内”或“十年之内”。


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